O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva

O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva
Por: Mariana Marin

 

 

O que é o regime de Substituição Tributária do ICMS

A Substituição Tributária (ST) do ICMS é o regime em que a responsabilidade pelo imposto devido é atribuída a outro contribuinte, há, portanto, a transferência da obrigação do recolhimento de um imposto de uma ou várias pessoas que estão em uma cadeia de produção.

Figuram na relação de substituição tributária o contribuinte substituto, que é aquele eleito para efetuar a retenção/recolhimento do ICMS e o contribuinte substituído, que é aquele que nas operações ou prestações antecedentes ou concomitantes é beneficiado pelo diferimento do imposto e nas operações ou prestações subsequentes sofre a retenção.

Em suma, há uma antecipação do pagamento do tributo pelo substituto, e os valores adiantados são reembolsados pelo substituído ao substituto.

Do tema submetido para julgamento pelo STJ

Primeiro, há de se esclarecer que os chamados PIS e COFINS são duas contribuições de seguridade social, instituídos pela União.

Neste sentido, através do tema repetitivo nº 1125, o Superior Tribunal de Justiça foi instado a julgar a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições ao PIS/COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

A tese foi levantada porque o adiantamento do ICMS-ST não representaria receita ou faturamento a serem tributados, mas tão somente uma obrigação fiscal como contribuinte de direito que tem por dever repassar aos cofres públicos os valores que não lhe pertencem, tendo-se, assim, um mero ingresso provisório em seus cofres com um fim predeterminado, não havendo possibilidade de enquadrá-lo como faturamento tributável.

Do posicionamento do STF quanto ao ICMS fora do regime de substituição tributária

Importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69 no ano de 2021, já havia fixado tese no sentido de que o ICMS fora do regime de substituição tributária não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, haja vista que a parcela de ICMS é destinada aos estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, faturamento da empresa, não devendo, portanto, integrar as bases de cálculo.

Contudo, o julgamento quanto ao ICMS-ST não foi apreciado, cabendo ao STJ sua análise por se tratar de matéria infraconstitucional.

Da tese fixada em favor dos contribuintes

Em dezembro de 2023, enfim, houve o julgamento pelo STJ a respeito da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das referidas contribuições. Nele, o STJ acompanhou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixando a seguinte tese em favor dos contribuintes: ‘‘O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva’’.

Desta forma, reconhecido que o montante de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos estados, não possuindo natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa.

Com isso, quanto aos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST (na qualidade de contribuinte substituído – operações plurifásicas de PIS/COFINS), o contribuinte poderá ingressar com o pedido judicial para reconhecimento do direito à compensação, a ser promovida na via administrativa.